( pubblicato su “OPINIONI  NUOVE  NOTIZIE” 2 del Febbraio 2003)

Di recente si è riaperto un ampio dibattito sui problemi della giustizia e sullo status dei magistrati che della giustizia sono la massima espressione.

Ritengo necessario e opportuno approfondirne alcuni aspetti.

Nella metà del XVIII secolo, con il lento declino delle monarchie assolute, ci si pose il problema di inquadrare in un sistema costituzionale la funzione giurisdizionale, in modo da garantire la corretta e uniforme applicazione della legge.

A oltre tre secoli di distanza, sembrano quanto mai attuali le parole di Montesquieu: “ Vi è libertà in un paese laddove i cittadini non hanno da temere nessuno, ma sono soggetti soltanto alla legge”.

Coerentemente a tale affermazione fu elaborata la teoria della divisione o meglio del bilanciamento dei poteri e pertanto quello giudiziario fu inquadrato come un potere autonomo ed indipendente rispetto a quello legislativo, esercitato dal Parlamento e a quello esecutivo o amministrativo, esercitato dal Governo.

Tale principio cardine della moderna civiltà giuridica venne attuato materialmente nella Costituzione americana, mentre nella nostra Carta fondamentale, i costituenti optarono per l’ambigua previsione secondo cui la Magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere (art.104 cost.).

La definizione di potere giurisdizionale pone delle gravi contraddizioni solo ove si pensi che, nell’accezione liberale del termine, la legge dovrebbe essere proprio lo strumento di limitazione e di garanzia nei confronti degli straripamenti del potere.

Proprio per tale contraddizione lo stesso Montesquieu ebbe a definire quello giudiziario come un “potere nullo”, quasi ad indicare l’estrema delicatezza della funzione giurisdizionale.

Non vi sono dubbi che ogni potere dello Stato deve trovare la propria legittimazione dai cittadini e dagli individui che hanno stipulato il contratto sociale. Così avviene per il potere legislativo, attraverso le consultazioni elettorali, per l’esecutivo attraverso il Parlamento, che concede o revoca la fiducia.

Nel nostro sistema si ha invece l’anomalia che il potere giudiziario non deve rispondere a nessuno, se non al suo stesso organo, peraltro con compiti e funzioni di esclusivo carattere amministrativo (il Consiglio Superiore della Magistratura).

Altri ordinamenti, di sicura tradizione democratica, prevedono già l’elezione diretta, da parte del corpo elettorale, dei giudici e non si vede come una simile scelta non possa essere fatta anche per il nostro Paese.