Prima di affrontare il tema della separazione delle carriere dei magistrati, che nella modifica dell’art.102 della Costituzione, voluta dal governo ed approvata dalle Camere, vengono formalmente distinti tra giudicanti e requirenti, ritengo opportuno un inquadramento storico delle funzioni giurisdizionali per offrire ai lettori una visione completa ed utile per le loro valutazioni, rinviando a successive disamine l’approfondimento della questione che sarà oggetto del referendum confermativo.

Di tanto in tanto si riapre tra i pochi addetti ai lavori il dibattito sui problemi della giustizia e sullo status dei magistrati che della giustizia sono la massima espressione, senza però suscitare nel cittadino comune alcun interesse.

In genere quanti affrontano tali problematiche appaiono più interessati  al terreno della polemica politica, mentre lasciano in secondo piano quello che dovrebbe essere l’obiettivo primario del servizio giustizia e cioè il cittadino, sia quando si trova a fare i conti con il Giudice civile, per ottenere il riconoscimento di un diritto soggettivo, sia quando viene coinvolto nel  sistema giudiziario penale, come indagato o imputato, allorché maggiori sono le necessità di garanzia e salvaguardia del diritto primario della libertà.

Nella metà del XVIII secolo, con il lento declino delle monarchie assolute, ci si pose il problema di inquadrare in un sistema costituzionale la funzione giurisdizionale, in modo da garantire la corretta e uniforme applicazione della legge. A oltre tre secoli di distanza, sembrano quanto mai attuali le parole di Montesquieu: “Vi è libertà in un Paese laddove i cittadini non hanno da temere nessuno, ma sono soggetti soltanto alla legge”.

Coerentemente a tale affermazione fu elaborata la teoria della divisione o meglio del bilanciamento dei poteri e pertanto quello giudiziario fu inquadrato come un potere autonomo e indipendente rispetto a quello legislativo, esercitato dal Parlamento e a quello esecutivo o amministrativo, esercitato dal Governo.

La separazione del giudice dal legislatore e da chi governa è un principio recepito da tutti gli Stati democratici che non consentono la concentrazione dei poteri per meglio garantire la libertà dei singoli individui. 

Tale principio cardine della moderna civiltà giuridica venne attuato materialmente nella Costituzione americana, mentre nella nostra Carta fondamentale, i Costituenti, per effetto di un compromesso tra l’ideologia cattolica e quella marxista, optarono per l’ambigua previsione contenuta nell’art.104 cost. secondo cui la Magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere.

Il termine “ordine” risale all’epoca antecedente la Rivoluzione francese del 1789, quando lo Stato si fondava su una articolazione eterogenea di ceti e categorie chiuse.

Ma la magistratura nella nostra Costituzione, oltre che un ordine, come nell’Ancien Régime, è anche un potere dello Stato, nonostante che in qualsiasi Stato democratico ogni potere dovrebbe discendere esclusivamente da una legittimazione popolare e non da un concorso pubblico prevalentemente autogestito.

La definizione di potere giurisdizionale pone delle gravi contraddizioni ove si pensi che, nell’accezione liberale del termine, la legge dovrebbe essere lo strumento di limitazione e di garanzia nei confronti degli straripamenti del potere. Proprio per tale contraddizione lo stesso Montesquieu ebbe a definire quello giudiziario come un “potere nullo”, quasi ad indicare l’estrema delicatezza della funzione giurisdizionale.

L’indipendenza della magistratura giudicante da ogni altro potere è un valore vitale e intoccabile per garantire ai cittadini una giustizia imparziale e libera da condizionamenti esterni.

Con il termine “giustizia” di cui all’art. 101 cost. i Costituenti hanno inteso riferirsi alla funzione giurisdizionale che in passato emanava il Re, mentre oggi, nell’ordinamento giuridico costituzionale viene giustamente esercitata in nome del popolo. 

La soggezione del Giudice soltanto alla legge stabilito dal secondo comma dell’art.101 cost. sta a significare che egli ha il dovere di applicare la legge anche se non ne condivide contenuti ed effetti, senza subire condizionamenti da parte di nessuno, con il risultato, spesso soltanto teorico, della certezza che in situazioni uguali l’esito del giudizio sarà sempre lo stesso, indipendentemente da chi sia la persona che amministra la giustizia.

A poco alla volta però la funzione giurisdizionale si è spostata dalla pura e semplice applicazione della legge alla sua interpretazione, con la conseguenza di assumere i connotati della politica e della creatività.

Ormai il giudice italiano non è più, come affermò Norberto Bobbio “la bocca della legge, ma un suo più o meno cosciente manipolatore”, cioè un soggetto che, sempre nel rispetto dei principi posti a base del nostro ordinamento giuridico, si adegua al continuo evolversi della realtà sociale e ricerca di un nuovo equilibrio tra il principio di legalità e la fattispecie completa su cui è chiamato a giudicare.

L’esercizio della nuova e diversa funzione interpretativa nell’applicazione della legge ha comportato uno sconfinamento da parte dell’ordine-potere della magistratura nel campo legislativo ed in quello esecutivo, con la conseguenza, ormai sotto gli occhi di tutti, di una totale incertezza del diritto e di una difformità di pronunce in casi analoghi. 

Tale evoluzione non si sarebbe potuta mai verificare nella vigenza dello Statuto del Regno, promulgato il 4 marzo 1848, dove all’art. 73 era invece previsto: “L’interpretazione delle leggi, in modo per tutti obbligatorio, spetta esclusivamente al potere legislativo”.

Ma non basta, in ogni Stato democratico ogni potere è sottoposto ad un controllo: il Parlamento è controllato dai cittadini, dai quali riceve la legittimazione attraverso il voto, il Governo è controllato dal Parlamento che gli concede e può revocare la fiducia.

L’ordine-potere della magistratura è invece controllato esclusivamente dal Consiglio superiore della magistratura, composto per due terzi da magistrati ordinari (art. 104 Cost.), oltre ai due membri di diritto (primo presidente e procuratore generale della Corte di Cassazione).

Un discorso a parte meriterebbe il problema della vigente legge sulla responsabilità civile dei magistrati in cui è previsto che, al contrario di ogni altro funzionario dello Stato, i magistrati sono coperti da ogni responsabilità civile e non sono direttamente esposti ad azioni risarcitorie ed ugualmente un approfondimento sarebbe utile sulla possibilità di prevedere l’elezione diretta dei pubblici ministeri da parte dei cittadini, come avviene in molti nei paesi anglosassoni,  argomenti questi che non consentirebbero una trattazione sintetica e ci porterebbero molto più lontano.

Quello che nell’immediato appare più importante è la necessità di mantenere e rafforzare sempre i principi democratici fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano, elaborato nel 1947, adeguandolo ai cambiamenti sociali senza perdere i suoi valori essenziali, in particolare le garanzie a difesa dei più deboli.

Questo è l’unico principio guida per l’evoluzione della Costituzione, che deve restare un baluardo dei valori democratici, della sovranità popolare e dei diritti fondamentali, anche attraverso la modifica di alcuni dei suoi articoli per rispondere alle nuove sfide.